菏泽民生热力有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会纠纷案
北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初9066号
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第129431号关于第19290677号“民生”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年10月27日。
本院受理时间：2017年12月1日。
开庭审理时间：2017年12月19日。
被告以原告申请注册的第19290677号商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、三十一条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
原告诉称：一、第915865号“民生及图”商标（简称引证商标一）、第16262769号“民生”商标（简称引证商标二）的权利人的经营范围与原告的经营范围完全不同，引证商标一属于防御性商标，诉争商标与两引证商标不构成在类似商品上的近似商标，不易导致相关公众对服务来源的混淆误认。二、引证商标一在“配水、配电”服务上处于连续三年不使用撤销状态，商标权利状态不稳定，尚不足以构成对申请的商标的权利障碍。三、诉争商标经原告长期广泛宣传和使用，具有一定影响力，与原告企业建起了唯一对应关系，使得消费者能够与两引证商标相区分。综上，请求撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：19290677。
3.申请日期：2016年3月14日。
4.标识：
5.指定使用商品或服务：给水、配水、配电、能源分配。
二、引证商标一
1.注册人：民生轮船股份有限公司。
2.注册号：915865。
3.申请日期：1994年10月24日。
4.专用权期限至：2016年12月13日。
5.标识：
6.核定使用商品或服务：配水、配电、空中运输等。
三、引证商标二
1.注册人：民生轮船股份有限公司。
2.注册号：16262769。
3.申请日期：2015年1月29日。
4.专用权期限：2016年6月21日至2026年6月20日。
5.标识：
6.核定使用商品或服务：配水、配电。
四、其他事实
商标评审阶段，原告向商标评审委员会提交了原告办公室部门职责、原告员工手册、原告宣传手册封皮及部分内容等资料作为证据。
诉讼阶段，原告另向本院提交了以下主要证据：
1.国家工商行政管理总局商标局于2017年11月6日作出的商标撤三字[2017]第W020590号决定，以民生轮船股份有限公司未在指定期限内提交引证商标一在配水、配电部分服务上使用的证据为由，撤销引证商标一在配水、配电服务上的注册。目前该决定尚未生效。
2.引证商标权利人商标申请注册情况、两引证商标的商标档案、引证商标权利人公司简介、网页打印件、原告PPP项目宣传片截图复印件等证据。
庭审中，原告明确其对诉争商标标志与两引证商标标志构成相同或近似标志不持异议，其仅对诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务有异议。
上述事实，有诉争商标及各引证商标的商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序及诉讼中提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标二虽已在先申请但尚未核准注册，引证商标一已获准注册，故本案应当同时适用商标法第三十条和第三十一条进行审查。
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
鉴于原告明确其对诉争商标标志与两引证商标标志构成相同或近似标志不持异议，其仅对诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务有异议，故本院仅对诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务进行评述。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的重要参考。
本案中，参考《类似商品与服务区分表》，诉争商标指定使用的3908群组的“给水、配水、配电、能源分配”商品与引证商标一核定使用的“配水、配电”等商品、引证商标二核定使用的“配水、配电”等商品同属于《类似商品和服务区分表》同一群组,且二者在功能用途上相关，在生产部门、销售渠道及消费对象上也基本一致，已构成同一种或类似商品。因此，原告的诉讼理由不能成立，被诉决定关于诉争商标与两引证商标已构成类似商品上的近似商标的认定，并无不当，本院予以确认。
本案中，原告主张引证商标一已因三年不使用被商标局撤销，权利状态不稳定。根据本案查明事实，至本案审理之时，国家工商行政管理总局商标局作出的上述决定尚未生效，引证商标一仍为在先有效注册商标，仍然构成诉争商标注册的在先权利障碍。退一步说，即使上述撤销决定生效，如前所述，诉争商标指定使用的“给水、配水、配电、能源分配”商品与引证商标二核定使用的“配水、配电”等商品已经构成同一种或类似商品上的近似商标之情形，故引证商标一的权利状态对本案审理结果并无实质影响。
关于诉争商标的使用证据及其知名度，最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在相关市场上经使用已可与引证商标相区分。原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告菏泽民生热力有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告菏泽民生热力有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
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